예고등기의 말소절차

4. 예고등기의 말소절차

가.총설

예고등기가 된 경우에 예고등기의 원인인 등기말소 또는 회복청구의 소송이 계속되고 있는 동안에는

예고등기 역시 존속할 필요가 있는 것이나, 그 소송이 완전히 종료(예 : 취하 또는 판결의 확정 등)된 경우에는 예고등기도 존속할 필요가 없게

된다. 따라서 예고등기를 말소하는 절차가 뒤따르게 되는데, 그 절차는 소송이 원고에게 불리하게 종료된 경우와 원고에게 유리하게 종료된 경우에

따라 다르다. 즉, 전자의 경우에는 수소법원의 촉탁에 의하여 예고등기가 말소되는 데 반하여, 후자의 경우에는 등기관이 직권으로 말소하게 되는

것이다.

예고등기를 할 수 없는데도(예컨대 앞서 본 사해행위취소를 원인으로 한

소유권이전등기말소청구소송) 수소법원이 착오로 예고등기를 촉탁하여 등기부상 이미 예고등기가 기입되었다면 이해관계인은 수소법원에 대하여 직권발동을

촉구하는 의미의 예고등기말소신청을 할 수 있을 것이며, 수소법원의 촉탁착오에 의한 예고등기의 말소촉탁에 의하여만 그 예고등기가 말소될 수

있다(등기선례 3-745).

위와 같이 수소법원의 촉탁 또는 등기관의 직권에 의하여서만 예고등기의 기입 또는 말소가

행하여지므로, 당사자의 공동신청에 의하여는 말소될 수 없으며, 소로써 그 말소를 청구할 소의 이익도 없다. 또한 예고등기의 원인이 되는 소송을

제기한 원고는 '등기상 이해관계 있는 제3자'에도 해당하지 않는다(부등법 171조).

나. 소송이 원고에게 불리하게 종료된 경우

(1) 예고등기 말소 촉탁의 사유

(가) 소송이 원고의 패소확정 또는 이와 유사한 사유로 종료된 경우에는 제1심 법원은 직권으로

지체없이 관할등기소에 예고등기의 말소등기를 촉탁하여야 한다(부등법 170조 1항). 법원이 말소의 촉탁을 하여야 하는 사유를 구체적으로 적어

보면 다음과 같다

① 원고 패소 판결(청구 기각 판결)의 확정

② 소각하 판결의 확정

③ 소장각하명령의 확정

④ 소의 취하(소의 변경으로 인하여 당초의 청구가 예고등기사유에 해당하지 않는 다른 청구로

변경된 때도 이에 해당한다) 또는 취하 간주

⑤ 청구의 포기

⑥ 재판상 화해(원고가 청구한 말소등기 또는 회복등기를 하기로 하는 화해조항이 포함되지 않은

것이라야 한다)

(나) 한편 갑→을→병의 순으로 소유권이전등기가 된 경우에 갑이 을과 병을 상대로 등기원인

부존재를 청구원인으로 한 말소등기청구의 소를 제기한 결과, 을에 대하여는 승소·확정되었으나(자백간주 또는 인낙을 한 경우일 것임) 병에 대하여는

패소한 때 예고등기의 말소에 관하여는, 갑이 비록 을에 대하여 승소하였다 하더라도 병의 승낙서 또는 병에 대항할 수 있는 재판의 등본(부등법

171조 참조)을 첨부할 길이 없는 이상 을의 등기의 말소등기신청을 할 수 없는 점에 있어서는 패소·확정된 것과 다를 바 없으므로 제1심

법원으로서는 을과 병의 예고등기 모두에 대하여 말소의 촉탁을 하여야 한다(등기예규 233호).

(다) 한편, 갑→을→병의 순으로 소유권이전등기가 된 경우에 갑이 을만을 상대로 말소등기청구의

소를 제기하여 승소·확정되었으나 병을 상대로 하여서는 소를 제기하지 않은 때라면, 갑으로서는 아직 을 명의의 등기의 말소등기신청을 할 수 없는

상태이나(부등법 171조 참조) 병에 대한 판결이 없는 이상 앞서 본 사례의 경우와도 달라서 을에 대하여 패

소·확정된 것으로 볼 수도 없는 불확정적인 상태에 있다. 이러한 경우 예고등기의 말소에

관하여는 위 규정에 따라 다음과 같이 처리해야 할 것이다.

즉, ① 갑과 을 또는 갑과 병 간의 합의에 의하여 을의 등기를 유효한 것으로 인정하는 내용의

공정증서를 덧붙여 갑 또는 병이 제1심 법원에 예고등기말소촉탁을 촉구하는 의미의 신청을 한 때 및 ② 병이 갑을 상대로 하여 얻은

소유권확인판결을 덧붙여 병이 제1심 법원에 예고등기말소촉탁을 촉구하는 의미의 신청을 한 때에는, 제1심 법원은 지체없이 예고등기의 말소촉탁을

하여야 하고 이 경우 말소의 원인은 '소유권유효확인 공증' 또는 '소유권확인판결'로 표시하여야 한다. 위 ①과 ②의 각 경우는 갑의 지위가 위와

같은 불확정적인 상태로부터 패소와 같이 볼 수 있는 상태로 바뀐 것이기 때문이다.

(라) 그러나 위와 같은 예고등기의 말소촉탁사유가 생겼더라도 당해 예고등기가 다른 사유로 이미

등기관에 의하여 직권말소된 때에는 새삼스럽게 말소의 촉탁을 할 필요가 없음은 두말할 필요도 없다. 이와 같이 당해 승소판결 이외의 사유로

예고등기를 말소할 수 있는 경우는 다음 두 가지인데, 이 때는 등기관이 수소법원에 그 말소되었다는 취지를 통지해 주게 되어 있다(등기예규

370호).

① 동일한 등기사항에 대하여 둘 이상의 예고등기가 실행된 후 그 중 어느 하나의 소송이

원고승소판결 등으로 확정되어 그 판결에 기한 말소 또는 회복등기의 신청이 있을 때에는 그 말소 또는 회복과 동시에 당해 소송의 예고등기뿐 아니라

다른 예고등기까지도 등기관이 직권말소하여야 한다.

② 예고등기의 대상인 등기에 대하여 당사자로부터 원고승소판결 이외의 사유인 해지·해제 등을

원인으로 말소 또는 회복등기신청이 있는 경우(예컨대, 근저당권설정등기 말소의 예고등기가 실행된 후 그 근저당권설정등기에 대하여 해지를 원인으로

한 말소신청이 있는 경우)에는 그 말

소 또는 회복과 동시에 그 예고등기를 등기관이 직권말소하여야 한다.

(마) 당사자가 여러 명인 소송에서 일부 당사자에 대하여는 원고승소, 나머지 당사자에 대하여는

원고패소의 식으로 승패가 갈린 경우에는 후자에 관하여만 예고등기말소의 촉탁을 하여야 함은 물론이다.

(2) 촉탁의 절차

제1심 법원의 참여사무관은 위 (1)항에서 설명한 각 사유가 발생한 즉시

예고등기말소촉탁서(전산양식

A1151

)를 기안하여 재판장의 기명날인을 받은 다음 그 각 사유발생을 증명하는 서면(판결이나 소장각하명령의

등본 또는 초본, 소취하서 부본, 취하간주의 변론조서등본, 화해조서등본 등) 및 촉탁서의 부본을 각 1통씩 덧붙여 관할등기소에 송부하여야 한다.

예고등기말소촉탁서

소송이 상소심에서 종료된 때에는 상소기록이 반환되어 온 후 기록보존부서의 법원사무관 등이 이를

처리할 수밖에 없겠으나, 소송목적물이 여러 개이고 각 소유자별로 별개의 내용인 등기말소청구소송 중의 일부에 대하여 상소심에서 원고패소 등

예고등기말소촉탁사유가 생긴 때에는, 사건 전부가 종국되지 않았더라도, 피고로서는 ① 예고등기가 기재된 등기부등본과 ② 상소심에서의

예고등기말소촉탁사유 발생을 증명하는 서면(앞서 설명한 재판서 등·초본 또는 상소심 법원사무관 등 작성의 소 취하, 청구포기 등 증명서) 등을

덧붙여 제1심 법원에 예고등기말소촉탁의 신청을 할 수 있다. 이러한 신청이 있는 경우 제1심 법원은 상소기록이 아직 반환되지 않았더라도 종국된

일부에 대해서 위 서면을 덧붙여 예고등기말소촉탁을 하여야 하며 그 말소등기가 완료되면 관련서류 일체를 소송계속 중인 상소법원에 추가로 송부하여야

한다(재민 76-11, 등기예규 290호).

다. 소송이 원고에게 유리하게 종료된 경우

(1) 등기관의 직권에 의한 말소 원칙

소송이 원고의 승소확정 또는 이와 유사한 사유로 종료된 경우 이에

기하여 예고등기의 대상인 등기의 말소등기 또는 회복등기가 이루어졌을 때에는, 이미 예고등기의

목적이 달성되어 더 이상 존치할 필요가 없으므로 등기관이 직권으로 이를 말소하여야 한다(부등법 170조의2, 대법원 1974. 5. 28. 선고

74다150 판결). 원고승소판결(말소 또는 회복을 명하는 판결)의 확정, 청구의 인낙, 재판상 화해(말소 또는 회복을 하기로 하는 조항이

포함된 것이라야 한다) 등의 사유발생만으로 바로 등기관이 예고등기를 직권말소할 수 있는 것이 아니고 당해 승소판결 등에 기한 말소 또는 회복의

등기신청이 있어야 비로소 직권으로 말소하게 되므로, 법원으로서는 예고등기 말소의 촉탁을 하여서는 안 된다. 등기원인의 무효 또는 취소로 인한

등기의 말소 또는 회복의 등기가 경료됨이 없이 예고등기만 말소된다면, 장차 말소될 현재의 등기명의인으로부터 소유권 등 권리를 취득하여 불측의

손해를 볼 거래당사자가 발생할 수 있기 때문이다.

따라서 예고등기의 원인이 된 소유권이전등기말소 청구소송에서 승소한 원고의 예고등기말소신청은

등기관의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 또한 원고의 승소판결이 확정되었다 하더라도 그 판결에 의한 말소등기가 이루어지지 아니한 이상 그

예고등기는 말소될 수 없는 성질의 것이니, 그 확정판결에 의한 말소등기를 거치지 아니한 채 예고등기만의 말소를 구하는 신청은 부동산등기법 55조

2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 부적법하다(대법원 1983. 6. 18.자 83마200 결정).

(2) 당사자의 말소촉탁 촉구 신청에 따라 말소하는 경우

그러나 앞에서 본 바와 같이 말소 또는 회복의 소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한

재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)이 확정된 경우라도 다음 두 가지 경우는 당사자의 말소촉탁 촉구신청에 따라 말소할 수 있다.

① 그 소제기자가 그 재판에 의한 등기의 신청을 하지 아니하겠다는 뜻을 기재한 서면을 그

재판의 정본과 함께 제출한 때에는 제1심 법원은 지체 없이 촉탁서에 그 제출서면과 재판의 정본을 덧붙여 예고등기의 말

소를 등기소에 촉탁하여야 한다(부등법 170조 2항). 이 때 소제기자의 인감증명도 덧붙여야

한다(등기예규 758호). 이 경우 말소촉탁서의 등기원인과 그 연월일란은 '200ㅇ. ㅇ. ㅇ. 등기신청포기'로 기재하여야 할 것이다.

② 위 재판에도 불구하고 등기의 말소 또는 회복의 등기를 할 수 없음이 다른 재판에 의하여

인정되는 경우에 등기상의 이해관계인이 그 재판의 등본을 제출한 때에도 마찬가지이다. 이 경우 촉탁서에는 그 각 재판의 등본을 덧붙여야

한다(부등법 170조 3항). 이 경우 말소촉탁서의 등기원인과 그 연월일란은 등기의 말소 또는 회복의 등기를 할 수 없음이 확정된 날을 확인하여

'200ㅇ. ㅇ. ㅇ. 등기실행불능'으로 기재하여야 할 것이다. 승소판결에 따른 말소 또는 회복등기 이전에 그 말소 또는 회복의 대상이 되는

등기보다 먼저 이루어진 근저당권에 기한 경매의 경락으로 인한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 이해관계인이 경락에 인한 소유권이전등기가 마쳐진

등기부등본을 제1심 법원에 제출하면 그 법원은 등기소에 예고등기의 말소를 촉탁하게 된다(등기선례 3-746).

이러한 신청에 따라 예고등기가 말소된 경우에는 승소재판에 의한 등기의 신청은 하지

못한다(부등법 170조 4항).

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